Uso arbitrario de excepciones al derecho de acceso a la información pública: el caso del indulto y la gracia a favor de Alberto Fujimori.

Javier Casas
Abogado especializado en libertades informativas.

Toda la documentación que sustenta la decisión del presidente de la República de otorgar el indulto y la gracia al ex presidente Alberto Fujimori ha sido solicitada por diversas personas al ministerio de Justicia, por la vía del acceso a información pública. No obstante, la respuesta negativa del ministerio ha sido la misma para todos. Basándose en la Ley de Protección de Datos Personales, el ministerio ha señalado que niega todo el expediente porque no ha sido autorizado por el titular de los datos médicos allí contenidos, el Sr. Alberto Fujimori, para brindar esa información. Y, añade el ministerio que dado el carácter sensible de los datos médicos, requiere autorización expresa del Sr. Fujimori para brindarlos. ¿Quién tiene la razón?

Ambos lados esgrimen un derecho fundamental y leyes a su favor. Pero este caso debe analizarse a partir de sus particularidades. No se trata sólo de los datos médicos de una persona ni del deber de reserva que obliga al médico o funcionario que los conoce. Aquí se trata, en última instancia, de una decisión de gobierno. Se trata de conocer los fundamentos del ejercicio de una potestad exclusiva del presidente de la República, el funcionario público de mayor jerarquía dentro del Estado.

El indulto y la gracia son potestades exclusivas del presidente de la República, y no están exentas de control ciudadano en el marco de una democracia. En ese sentido, existe un legítimo derecho de la sociedad a examinar en su totalidad el ejercicio de una función del presidente de la República. Pero abona en favor de ese derecho que, en este caso, el beneficiario de dichas potestades presidenciales haya sido un ex presidente de la República condenado en el fuero común por delitos de lesa humanidad y corrupción.

Por lo tanto, los fundamentos del indulto o la gracia que otorga el presidente de la República se encuadran dentro de la dimensión colectiva del derecho de acceso a la información pública. El concepto de ‘dimensión colectiva’ de ese derecho ha sido consolidado por el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, como aquella “que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo (…) como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad.” (1)

Si bien es cierto que los datos médicos de una persona gozan de protección especial, esto es, que su tratamiento sea posible sólo con autorización expresa y previa del titular, en este caso constituyen información cuyo conocimiento es indispensable tanto para que el presidente de la República decida ejercer una función exclusiva, como para que la ciudadanía se forme una opinión completa sobre el proceder de jefe del gobierno nacional. En ese sentido, la Ley de Protección de Datos Personales -modificada por el Decreto Legislativo 1353- permite la publicidad de datos personales por cualquiera, sin autorización previa del titular, cuando se realiza “en ejercicio constitucionalmente válido del derecho fundamental a la libertad de información” (2). La legitimidad del ejercicio de ese derecho se fundamenta en el derecho del público a saber.

Sobre este punto, rescatamos la opinión técnica de la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del ministerio de Justicia, que se pregunta si siempre es necesario recabar el consentimiento previo del titular de los datos personales para su tratamiento, y concluye que “la norma es clara en precisar algunos supuestos habilitantes para tratar la información (divulgar, entregar, etc.) sin que sea necesario recabar dicho consentimiento” (3). Y – continúa- la ley autoriza expresamente ese tratamiento sin consentimiento previo “siempre que ello atienda a motivos importantes de interés público” (4).

Por otro lado, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece que las opiniones que motivan una decisión de gobierno, y que pudiesen ser catalogadas de confidenciales, pierden ese carácter cuando se “hace referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones”(5) como sustento de dicha decisión. Así, las actas de la junta que valoró los datos médicos del Sr. Alberto Fujimori, y que han sido identificadas como los fundamentos de la decisión presidencial de otorgarle el indulto y la gracia, inmediatamente se desclasifican.

Sobre este asunto, la Dirección General de Transparencia hace una concordancia interesante de la Ley de Transparencia con la Ley de Protección de Datos Personales. Esta última dice que todos los datos personales destinados a ser almacenados en registros de acceso público pueden tratarse (compartirse, publicarse, copiarse, etc.) sin consentimiento previo del titular (6). Luego, la Dirección General señala que es razonable esperar que los datos personales de un expediente de indulto o gracia, incluso los médicos, estén destinados a ser contenidos en una fuente de acceso público. ¿Cuál es esa fuente de acceso público? Siguiendo el texto de la Ley de Transparencia, es el documento en donde consta la decisión de gobierno (la resolución de indulto o gracia firmada por el presidente de la República) en donde se “hace referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones” técnicas o médicas.

Finalmente, y sobre la base de lo señalado anteriormente, es posible poner en perspectiva el argumento del ministerio de Justicia (distinto al de la propia Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales) de negar el acceso público a todo el expediente de indulto y gracia a favor del Sr. Alberto Fujimori.

En primer lugar, bajo el supuesto -negado- de que existiría información confidencial en el expediente de indulto y gracia a favor del Sr. Alberto Fujimori (y de cualquier otra persona), no cabría negar el acceso a todo el expediente. Sólo a aquella información clasificada.

En segundo lugar, bajo el supuesto -negado- de que existiría información confidencial en el expediente de indulto y gracia a favor del Sr. Alberto Fujimori (y de cualquier otra persona), el ministerio de Justicia estaría avalando una situación extraña, sui géneris, en donde dependería exclusivamente del buen ánimo del beneficiario de una decisión de gobierno, para que el mismo gobierno pueda cumplir con una regla de transparencia. Esto no tiene sentido. El ministerio de Justicia, con su negativa a brindar el expediente completo escudándose en la Ley de Protección de Datos Personales, nos dice a todos los peruanos que no tenemos derecho a examinar una decisión del presidente de la República, y, más absurdo aún, que ni el mismo presidente podría permitirnos ese examen, porque el indultado no lo permite. Una sinrazón por donde se la mire.

_____

(1) Fundamento 11 de la sentencia 1797-2002-PHD/TC.

(2) Art. 14 de la Ley 27933 modificado por el Decreto Legislativo 1353.
Artículo 14. Limitaciones al consentimiento para el tratamiento de datos personales:
No se requiere el consentimiento del titular de datos personales, para los efectos de su tratamiento, en los siguientes casos:
(…)
12. Cuando el tratamiento se realiza en ejercicio constitucionalmente válido del derecho fundamental a la libertad de información.

(3)  Informe 002-2018-JUS/DGTAIPD, del 16 de enero de 2018. Párrafo 21.

(4) Art. 13 de la Ley 27933.
(…)
13.6. En el caso de datos sensibles, el consentimiento para efectos de su tratamiento, además, debe efectuarse por escrito. Aun cuando no mediara el consentimiento del titular, el tratamiento de datos sensibles puede efectuarse cuando la ley lo autorice, siempre que ello atienda a motivos importantes de interés público.

(5)Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial.
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente:
1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.

(6) Art. 14 de la Ley 27933.
Artículo 14. Limitaciones al consentimiento para el tratamiento de datos personales:
No se requiere el consentimiento del titular de datos personales, para los efectos de su tratamiento, en los siguientes casos:
(…)
2. Cuando se trate de datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en fuentes accesibles para el público.

 

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