Los servicios públicos a la luz de las normas de acceso a la información pública y de protección al consumidor

Oscar Sumar

Profesor, investigador y consultor a tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Master en Derecho por U.C. Berkeley

El artículo 9 del T.U.O. de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que “Las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen”.

Esta norma trae la complicación de no definir qué es un “servicio público”. El Tribunal Constitucional (TC) nos ha dado algunos lineamientos en la sentencia 000034-2004-AI, donde señaló que “(…) es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público (…). Estos son: a) Su naturaleza esencial para la comunidad. b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo. c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad. d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad” (F. J. 40).

En dicha sentencia, sin embargo, el TC también parece pretender descansar más en la ley al señalar que “(…) la posición legislativa respecto a si el trasporte urbano e interurbano es considerado en nuestro ordenamiento jurídico como un servicio público en sentido estricto, ha sido fluctuante” (F. J. 43). De esto podemos desprender que es la ley (el Congreso) la que determina cuando un servicio tiene la característica de “público”. Esto nos parece particularmente útil pues, aun con la guía del TC, el concepto de servicio público se manifiesta bastante elusivo por ser subjetivo. Por ejemplo, los alimentos cumplen con las cuatro condiciones señaladas por el TC y sin embargo nadie considera que un restaurante o un supermercado presten un servicio público. No obstante, el TC ha declarado sostenidamente que una universidad sí presta un servicio público al brindar educación (cf. sentencia 4602-2008-PHD/TC y otras).

Las normas de transparencia fueron dictadas antes de las actuales normas de protección al consumidor, y dadas las obligaciones de quienes venden bienes y servicios de revelar información contenida en el Código de Protección y Defensa del Consumidor-CODECO, ¿es necesario si quiera distinguir entre servicios públicos y servicios regulares? De hecho, el CODECO tiene todo un capítulo llamado “Información a los consumidores”, donde señala que las empresas tienen el deber de brindar toda la información relevante a los consumidores. Además, la información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión y en castellano.

El CODECO se aplica por igual a personas de derecho público o privado, sea que presten o no servicios públicos. De esta manera, el CODECO parece haber extendido este deber de revelar información a empresas que no prestan servicios públicos. Siendo esto así, el artículo 9 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública podría haber quedado derogado y –así- devenido en irrelevante la averiguación de si una empresa presta o no un servicio público.

Sin embargo, uno podría decir que subsisten tres diferencias sustanciales entre las normas de acceso a la información pública y las de protección al consumidor. Primero, al tratarse de un servicio al público, la intensidad de la obligación podría ser mayor (aunque esto no parece tener respaldo en la jurisprudencia del TC (sentencias 2509-2001-PHD/TC y 1641-2011-PHD/TC). Segundo, las normas de acceso a la información pública traerían aparejado el derecho a interponer un hábeas data, alternativa que no se activaría en un caso que solo implicara las normas de protección al consumidor [aunque la protección al consumidor podría activar un amparo, con efectos similares]. Tercero, el plazo para brindar la información es diferente: 7 días en el caso de la norma de transparencia y 30 días en el caso del CODECO (aplicando por analogía la norma sobre respuesta a reclamos). 

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