La reserva de la información elaborada por asesores jurídicos de la administración pública

Úrsula Indacochea Prevost

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, candidata a Master en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

El artículo 17.4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública contiene dos supuestos diferentes que conviene analizar por separado: (i) la reserva de la información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de la Administración, cuya publicidad pudiera revelar las estrategias legales a adoptarse en un proceso o procedimiento; y (ii) la reserva de la información protegida por el secreto profesional.  En el presente comentario, analizaremos el primero de ellos, conocido en la doctrina norteamericana como el “Privilegio del Producto del Trabajo del Abogado” (Attorney Work-Product Privilege).

De manera general, la protección de la información producida por los asesores jurídicos de la Administración Pública, no tiene otro propósito que el de salvaguardar los intereses públicos mientras éstos son discutidos en algún tipo de procedimiento –administrativo o judicial, o cuando existe una razonable probabilidad de que dicho procedimiento sea iniciado. En esa línea, el artículo 7 de la Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa desarrollada por la Secretaría General de la OEA, establece que el acceso a la información puede ser limitado “cuando la entrega de dicha información pueda comprometer la estrategia procesal preparada por la Administración en el trámite de una causa judicial”.

Es decir, que la aplicación de esta excepción requiere superar dos niveles consecutivos de análisis: el primero, referido a la persona que ha producido u obtenido dicha información (abogados o asesores jurídicos de las entidades públicas); y el segundo, referido al efecto que la publicidad pudiera producir (revelar la estrategia procesal de la Administración).

Sin embargo, la aplicación de esta excepción plantea algunas otras preguntas: ¿Porqué distinguir entre la información “producida” de aquella “obtenida” por los asesores legales? ¿Es posible proteger la información producida por un asesor legal externo? ¿Es necesario que el procedimiento al que dicha información está vinculada, ya se haya iniciado? ¿Está protegida bajo esta excepción aquella información producida por otro tipo de profesionales a solicitud o bajo la supervisión de un asesor legal, como por ejemplo, un peritaje técnico, o un memorándum preparado por un asistente legal?

La distinción entre información “producida” y “obtenida”, sugiere que la excepción no solamente protegería aquella elaborada directamente por los asesores jurídicos, como podría ser un informe legal o el texto de una demanda, sino también otro tipo de información obtenida por aquellos para implementar la estrategia de defensa de la Administración pública en un proceso, por ejemplo, medios de prueba documentales, peritajes técnicos,  declaraciones de testigos, e incluso amicus curiae, aun cuando hayan sido elaborados por otro tipo de profesionales o por asistentes del trabajo legal.

La excepción también se aplica, indistintamente, a la información producida u obtenida tanto por abogados internos como por asesores legales externos (STC Nº 4425-2009-PHD/TC), y otorga cobertura también cuando se trata de información previa al inicio de un procedimiento o proceso, como por ejemplo, un informe de la Contraloría General de la República, un atestado policial o una acusación constitucional (STC Nº 3849-2007-PHD/TC). Ello resulta razonable, si tenemos en cuenta que es precisamente en esta etapa previa, cuando la Administración define y prepara su estrategia procesal de cara a un litigio futuro.

Debe resaltarse que la reserva cesa cuando culmina el procedimiento, de manera que a partir de ese momento toda la información debe ser de libre acceso. Finalmente, consideramos que en atención al carácter excepcional de este supuesto, corresponde a la Administración la carga de demostrar que el procedimiento aun se encuentra en trámite, a diferencia del errado criterio que fuera adoptado por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Nº 2846-2010-PHD/TC.

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3 Respuestas a “La reserva de la información elaborada por asesores jurídicos de la administración pública

  1. Pingback: Consejos prácticos para solicitar información pública de manera eficaz | Suma Ciudadana

  2. La respuesta hace alusión al caso de información de carácter privado que haya sido proporcionada por los particulares; lo que suele suceder, por ejemplo con información de carácter tecnológico o científico, en los que el procedimiento exige que los administrados indiquen la confidencialidad o no de los documentos presentados.
    Vale la atingencia.

  3. Es obvio que si la información obtenida por los asesores legales ya era pública, el que despúes la tengan en su poder, con el fin de asesorar a las entidades del Estado, no la convierte en reservada.
    Esta excepción alcanzaría a la información privada que obtengan dichos asesores. El artículo debió hacer clara esa distinción.

    Saludos,

    Carlo M. Suárez.

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