La protección de las deliberaciones previas a una decisión de gobierno en la administración pública (parte II)

Úrsula Indacochea Prevost

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, candidata a Master en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

Continuando con nuestro análisis del artículo 17.1 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (D.S. 043-2003-PCM) realizado en un anterior post, queremos referirnos a un problema que surge al momento de interpretar esta excepción, y que puede ser planteado de la siguiente manera: si la finalidad de la norma es proteger la calidad del proceso de deliberación y consulta previos a una decisión de gobierno, salvaguardando el libre intercambio de ideas por parte de los funcionarios públicos, ¿es razonable interpretar que la excepción abarca también la información referida a hechos, o sólo deben considerarse reservadas las opiniones, evaluaciones y análisis de hechos realizados por tales funcionarios?

Se trata de una pregunta relevante, pues si bien el artículo 17.1 no contiene una referencia expresa a esta distinción, ella surge de la necesidad de interpretar la norma restrictivamente, dado que contiene una restricción al derecho de acceso a la información, como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano en su STC Nº 1352-2011-PHD/TC. Veamos este tema con más detalle.

Tomando como referencia un documento elaborado para colaborar con los países de la región en la regulación del derecho de acceso a la información, encontramos que la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, aprobada en junio de 2010 por la Asamblea General de la OEA[1], ha recogido esta excepción a través de su artículo 41(b), literal 3, donde se reconoce la posibilidad de restringir el acceso a la información cuando su divulgación al público pueda afectar “la disposición futura de un asesoramiento libre y franco dentro y entre las autoridades del Estado”, y agrega que dicha excepción no debe ser aplicada “a hechos, análisis de los hechos, información técnica y estadística”[2].

Esto en principio, no debería causar mayor problema, si tenemos en cuenta que la revelación de información fáctica, técnica o estadística no constituye normalmente una amenaza para el libre desenvolvimiento de la deliberación al interior de las agencias estatales; sin embargo, en ciertos casos la distinción entre hechos/opiniones se diluye, cuando los propios hechos revelan la manera en que dicha deliberación se produce. Ello ocurre por ejemplo, cuando el funcionario u órgano que ha producido el documento ha realizado una selección de hechos que considera relevantes para tomar la decisión de gobierno, porque la revelación del documento dejaría expuesto su criterio para distinguir lo importante de lo irrelevante, lo que sin duda forma parte de la opinión que aporta al proceso deliberativo.

Otro supuesto de este tipo, serían los memorandos o documentos preparatorios que se elaborar para informar u aconsejar a los miembros de órganos colegiados que pueden tomar una decisión de gobierno; o los documentos que contienen información estadística o técnica elaborada a solicitud de un órgano de la Administración Pública en el marco de su deliberación interna. Una herramienta útil para establecer si es aplicable la excepción, es determinar en qué etapa del proceso deliberativo se inserta un determinado documento o información acerca de hechos, y qué es lo que aporta al proceso de toma de decisión, pues cuanto más elevado sea el nivel jerárquico del funcionario que lo ha elaborado, mayor es la probabilidad de que su revelación exponga al público las ideas, enfoques y opiniones que esta excepción busca proteger, lo cual obviamente debe ser analizado en cada caso.

En el otro extremo, se encuentran aquellos documentos que si bien forman parte del proceso deliberativo, no revelan ningún “punto de vista” particular en la selección de hechos que contienen, como es el caso de las simples recopilaciones o narraciones cronológicas de hechos, que no estarían cubiertas por esta excepción. Tampoco deberían quedar reservadas aquellas partes de un documento que no contienen información fáctica protegible, y que pueden ser separadas y reveladas parcialmente sin poner en riesgo el proceso deliberativo en sí.

Con todo, el criterio para decidir en cada caso cuándo cierta información fáctica debe quedar reservada o no, a la luz del artículo 17.1 que venimos comentando, lo constituye la evaluación del potencial daño que su exposición pública puede causar al proceso deliberativo. Es decir, que más allá de la distinción entre hechos/opiniones, toda información debe superar ese tamiz. Para realizar dicha evaluación, el caso, el juzgador puede solicitar una copia certificada del documento, tal como lo hiciera nuestro Tribunal Constitucional en la STC Nº 4425-2009-PHD/TC.


[1] Resolución AG/RES. 2607 (XL-O/10) aprobada en por la Asamblea General de la OEA el 08 de junio de 2010.

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