La protección de las deliberaciones previas a una decisión de gobierno en la administración pública (parte I)

Por: Úrsula Indacochea Prevost
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, candidata a Master en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

De acuerdo con el artículo 17.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (aprobado por D.S. 043-2003-PCM), el derecho de acceso a la información no puede ser ejercido respecto de información que contenga “consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública”. A través del presente comentario, pretendemos aportar algunos elementos útiles para la interpretación de este supuesto. 

Es poco el aporte que puede darnos nuestra jurisprudencia constitucional, pues encontramos escasos pronunciamientos, y en todos ellos se aborda supuestos muy específicos. Por ejemplo, la STC  Nº 4241-2010-PHD/TC consideró que el Acta de Reunión de Trabajo suscrita entre un Alcalde y los representantes de un centro comercial estaba protegida por esta excepción; mientras que se ha denegado esta protección a documentos provenientes del ejercicio de una atribución de control contra una persona individual (STC Nº 712-2007-PHD/TC), o relativos a un proceso administrativo de contratación de personal (STC Nº1097-2011-PHD/TC). Tal vez mayor interés reviste la STC Nº 4012-2009-PHD/TC, que interpreta este supuesto señalando que  no puede negarse acceso a la información “que es empleada por la Administración para el ejercicio de una competencia reglada”.

En nuestra opinión, sería un error considerar que la clave para desentrañar el sentido de esta norma sea la expresión “decisiones de gobierno” (STC Nº 712-2007-PHD/TC) o el tipo de competencia –reglada o discrecional- que se ejerce cuando se adoptan. La razón, es que el artículo 17.1 permite mantener en reserva todo lo que ocurre con anterioridad a la decisión, lo que comprende no solo aquellas opiniones o consejos que fueron la causa de su adopción, sino todos aquellos elementos que fueron considerados e incluso descartados en ese proceso. Ciertamente, esta deliberación tiene un mayor peso cuando se ejercen competencias discrecionales, pero no desaparece del todo cuando se ejerce una competencia reglada. Por ello, creemos que una estrategia más adecuada es dirigir nuestra búsqueda hacia las razones por las que se protege este tipo de información frente al derecho de acceso de los ciudadanos.

Un buen punto de partida, está en advertir que la fórmula empleada por nuestra legislación recoge en sus exactos términos, la redacción sugerida por la Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa que fue desarrollada por la Secretaría General de la OEA, en cuyo artículo 7º aparece el mismo supuesto bajo el encabezado de “limitaciones al acceso en razón de intereses públicos preponderantes”.

Asimismo, en la reseña explicativa que acompaña esta legislación modelo, se hace constante referencia al concepto anglosajón de freedom of information (libertad de información), derecho que ha sido desarrollado en los Estados Unidos a través de la Ley Federal de Acceso a la Información de 1966 (Freedom of Information Act) y de diversas decisiones judiciales que han ido perfilando el supuesto que venimos analizando. Es así, que la Ley Modelo ha recogido en su articulado una de las excepciones previstas en el modelo americano de acceso a la información, y de ese modo, ha sido finalmente trasladada a la legislación peruana en materia de acceso a la información.

La Ley Federal de Acceso a la Información establece como regla general los principios de publicidad y transparencia de la información pública, y señala como quinta excepción a esta regla, el llamado “Privilegio del Proceso Deliberativo” o “Privilegio del Poder Ejecutivo” (Deliberative Process Privilege)[1].  Este privilegio brinda protección no solo a los documentos, sino a la totalidad del proceso de deliberación y consulta previo a la adopción de una decisión gubernamental.

El objetivo en última instancia, es proteger la calidad de las decisiones gubernamentales, permitiendo que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de ideas y comentarios y plasmarlos en documentos preliminares, y que puedan explorar en debates internos las distintas alternativas de actuación sin miedo al escrutinio público. Adicionalmente, se trata de evitar el riesgo de confusión entre los ciudadanos, que pudiera producirse luego de la divulgación de fundamentos que no resultaron ser finalmente la razón que motivó la adopción de una determinada decisión de gobierno.

La protección del  “Privilegio del Proceso Deliberativo” se otorga por ende, a aquellas comunicaciones o documentos que sean previos a la adopción de la decisión (y no a aquellos posteriores que puedan haberse emitido para ejecutarla), siempre que sean deliberativos, es decir, que expresen opiniones o recomendaciones sobre alguna cuestión de política gubernamental, y cuya divulgación pueda causar un daño al proceso de toma de decisión.

Es importante advertir que la Administración Pública se encuentra en un permanente proceso de evaluación de sus políticas de gobierno, y es en ese contexto que se producen la información y los documentos que protege la excepción comentada. Sin embargo, tal como lo señala la Ley Modelo Interamericana de Acceso a la Información[2] aprobada en junio de 2010, en su artículo 41, es preciso evaluar si su divulgación generará un riesgo claro, probable y específico de un daño significativo a este proceso,  lo que debe analizarse caso por caso.


[2] ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS.  Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública. Resolución AG/RES 2607 (XL-O/10). Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/acceso_a_la_informacion_ley_modelo.htm

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5 Respuestas a “La protección de las deliberaciones previas a una decisión de gobierno en la administración pública (parte I)

  1. habría que ver la norma especial que rige la formulación de leyes y su procedimiento; sin embargo dado que los proyectos y anteproyectos se publican justo para el escrutinio de ciudadano se entiende que desde su gestación la información o documentos que lo sustentan debe ser accesible a los ciudadanos

  2. Pingback: Consejos prácticos para solicitar información pública de manera eficaz | Suma Ciudadana

  3. ¿Entonces esta protección puede aplicarse a un borrador de trabajo de una Comisión del Congreso para armar un proyecto de ley a presentarse ante la Comisión Permanente?

  4. Pingback: La protección de las deliberaciones previas a una acción de gobierno en la administración pública (parte II) | Suma Ciudadana

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